… lo que más ofende no es que mientan
– uno siempre puede perdonar la mentira –
la mentira es algo atractivo porque conduce a la verdad;
lo más ofensivo es que mientan
y luego le rindan culto a sus propias mentiras…
Fiodor Dostojevsky, "Crimen y Castigo"
Allá por los albores de la humanidad, por la época en que los seres humanos recién empezaban a organizarse en comunidades, si alguien le robaba algo a Usted, las opciones a su disposición no eran muchas. Si sabía quién era el ladrón podía ir, enfrentarlo, molerlo a garrotazos – incluso matarlo, dado el caso – recuperar lo robado y saquear su cueva en venganza. Siempre y cuando, claro, el ladrón no fuese más fuerte que Usted en cuyo caso, alternativamente, podía Usted juntar un grupo de amigotes y hacer lo mismo. Y, si no sabía quién había sido el ladrón – o lo sabía pero era un coloso bien fornido y Usted no tenía amigotes – pues no tenía más remedio que aguantárselas y, en todo caso, vigilar mejor sus pertenencias de allí en adelante.
Miles de años después, los sumerios inventaron algo mejor. En primer lugar, el procedimiento ya no quedaba librado a lo que Usted podía hacer por su cuenta sino que quedó encargado a las autoridades que regían el orden en la comunidad. Y, en segundo lugar, se estableció que debía haber una proporcionalidad entre el daño causado y la represalia de la víctima. En otras palabras: los sumerios terminaron con la justicia por mano propia y con la arbitrariedad del resarcimiento. Según este criterio la justicia debe ser impartida por la autoridad competente y sus penas deben guardar una relación lo más exacta posible con el perjuicio causado. La idea básica es que el criminal sufra el mismo daño que causó y el principio de esta relación entre el crimen y el castigo es conocido hasta el día de hoy por la habitual fórmula de "ojo por ojo, diente por diente".
Hace unos 3700 años, hacia el Siglo XVIII A.C., los herederos de los sumerios sistematizaron la idea. Hammurabi, el sexto rey del primer Imperio Babilónico, ordenó que se grabaran las 282 leyes de su código en un bloque de basalto. Varias de estas leyes incorporan la original idea sumeria que, mucho más tarde, los romanos denominarían "ley del talión" en dónde "talión" viene del latín "talio", "talionis", que implica "igual" o "idéntico".
De hecho, la idea no solamente se filtró en la legislación babilónica. Aparece en varias partes del Antiguo Testamento formando parte de la normativa hebrea. En Éxodo 21:23-25 encontramos: "
Pero si sucede una desgracia, tendrás que dar vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, contusión por contusión." [1] En Levítico 24:19-21 se establece: "
Si alguien lesiona a su prójimo, lo mismo que él hizo se le hará a él: fractura por fractura, ojo por ojo, diente por diente; se le hará la misma lesión que él haya causado al otro. El que mate a un hombre, será castigado con la muerte." [2] Y en Deuteronomio 19:21, refiriéndose a un falso testigo: "
No tendrás compasión: vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie." [3]
Contrariamente a lo que siempre se sostiene, el criterio del talión representó en su momento un gran avance en la organización social. Por de pronto, se expresó en una ley puesta en manos de una autoridad válida, superando así la arbitrariedad impredecible de las "vendettas" personales. Pero, además de eso, le estableció a esa autoridad válida una norma para la sanción punitiva orientada a lograr que todos los miembros de la comunidad percibiesen esa sanción como algo justo.
El problema está en que esta norma no es percibida así en infinidad de casos.
Veamos.
Usted me rompe un diente. Yo le rompo un diente. ¿Le parece justo?
Usted me quiebra un hueso. Yo voy y le quiebro el mismo hueso. ¿Le parece justo?
Usted es tuerto y me saca un ojo. Yo voy y le saco un ojo. Yo quedo tuerto; Usted se queda ciego. Ojo por ojo. ¿Le parece justo?
Ése es el problema.
Por eso es que, por ejemplo en el judaísmo, ya en la época talmúdica los rabinos abolieron la igualdad para los daños físicos personales y la suplantaron por pagos monetarios equivalentes. [4] En el cristianismo, a su vez, el criterio mismo de la ley del talión quedó abolido por el propio Jesucristo en su famosa frase: "
Ustedes han oído que se dijo: "»Ojo por ojo y diente por diente«. Pero yo les digo que no hagan frente al que les hace mal: al contrario, si alguien te da una bofetada en la mejilla derecha, preséntale también la otra." [5] No obstante, en la Sharia – o derecho islámico – el principio no ha quedado desterrado para varios casos y se aplica en algunos países hasta el día de hoy.
El problema subsistente a la suplantación del criterio de la pena idéntica por el de una pena equivalente es que, desde el punto de vista de la justicia, la equivalencia tiene los mismos problemas que la identidad.
Yo le rompo un diente a Usted. El juez me sentencia a pagarle $100. ¿Le parece justo? ¿No? ¿Le parecería justo $200? ¿Tampoco? ¿Y si la sentencia fuese de $10.000.000? A Usted seguramente le parecería fantásticamente bien pero, ¿sería justo? ¿Quién establece y, sobre todo, cómo se establece lo que vale un diente? El precio que cobra un odontólogo por hacer un implante sería quizás una aproximación razonable pero estoy seguro que a muchos eso les parecerá demasiado poco.
¿Cuánto años de cárcel "vale" una vida humana? [6] ¿10, 15, 20, 25? ¿Más? ¿Cuál es el equivalente en años de cárcel a una vida humana? ¿Cómo lo establecemos? ¿Con qué criterio?
En realidad, en la práctica estamos ante el mismo problema que en el caso de la ley del talión solo que expuesto de otro modo. En el caso de la ley del talión podíamos llegar a la injusticia, ya sea porque la pena podía resultar excesivamente severa o porque resultaba inaplicable. Pero en el caso de la pena equivalente podemos llegar a la injusticia por la imposibilidad de establecer la magnitud de la equivalencia de un modo tal que sea satisfactoria para todo el mundo y, además, también en este caso la pena monetaria puede resultar inaplicable por insolvencia del demandado. [7]
Si bien es cierto que las situaciones del ámbito penal difieren del las del ámbito civil y que habría muchos – realmente muchos – otros factores para agregar al análisis, el problema central de lo que en forma genérica se entiende por "inseguridad" es que el foco de atención está puesto casi excluyentemente en el delito, en el delincuente y en la pena. Todo el proceso judicial está casi enteramente enfocado sobre qué se hizo, quién lo hizo y qué pena le corresponde al que lo hizo.
Con ello, no es para nada de extrañar que el criterio del llamado "garantismo" ponga, a su vez, su foco de atención en el delincuente desde el momento en que resulta ser el protagonista central – y casi único – de todo el proceso. En esencia, el garantismo no es más que una corriente jurídico-intelectual orientada a lograr que, en lo que atañe al acusado, se cumplan efectiva y realmente aquellos principios establecidos por el iluminismo y el enciclopedismo del Siglo XVIII que han hallado una expresión legal concreta en las leyes sancionadas por las democracias liberales.
Tal como lo señala el actual juez Daniel Rafecas: "
Desde los albores del iluminismo, y hasta las primeras décadas del siglo XX, los esfuerzos se concentraron por plasmar los ideales de libertad e igualdad en las normas jurídicas, mas se advirtió pronto que esto no era suficiente…" y más adelante lo ilustra con un ejemplo: "
Por ejemplo, la cláusula constitucional que establece que las cárceles serán sanas y limpias, es una norma vigente (y además, válida), pero que no es efectiva, porque las «prácticas operativas» no la respetan." [8]
De modo que resumiendo y simplificando, para el garantismo lo importante es que la ley (especialmente la que establece garantías de inspiración liberal) se cumpla efectivamente. Lo cual, por supuesto, no es objetable porque, si es ley, está para ser cumplida. Como decían los romanos: "dura lex sed lex", la ley será dura pero es la ley. O bien, de un modo más coloquial: la ley es la ley y Usted tendrá que acatarla aunque no le guste. En todo caso mi amigo, vaya y cambie la ley.
El problema que así se presenta es múltiple. En primer lugar y para empezar, habría que debatir el trasfondo filosófico de la ley misma. Las románticas ensoñaciones de la utopía iluminista – compartidas tanto por liberales como por socialistas – no son trasladables al mundo real ni son convertibles en realidades concretas por el mero hecho de ser sancionadas y promulgadas en forma de ley. Con suficiente poder y mayoría parlamentaria yo podría establecer por ley que en la República Argentina cada ciudadano debe amar a su conciudadano como a sí mismo. Ahora, de allí a que esa norma se cumpla…
Pues algo muy similar ocurre con los conceptos de "libertad" e "igualdad" arriba citados. Son ideales respecto de los cuales, como ocurre con todos los ideales, en el mejor de los casos solo puede lograrse una aproximación más – o menos – satisfactoria; nunca un logro pleno y completo. Y, tratándose de los ideales liberales, doscientos años de intentos reiterados demuestran que su viabilidad práctica y política es por demás discutible; de modo y manera que muy poco sentido tiene el insistir dogmáticamente en su vigencia jurídica. [9]
En segundo lugar, tenemos el problema de las "elasticidades" de la pena que son las que, en muchísimos casos, dejan a los damnificados con la sensación de que no se ha hecho justicia. Por ejemplo, en nuestro país y por el Art. 79 de la Ley 11.179 de 1984, el homicidio simple está penado con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años. Con lo que el máximo de la pena es más de tres veces el mínimo. ¿Cuánto "vale" una vida en términos de pena para la justicia argentina? El solo hecho que se establezca una escala de tiempo tan amplia revela bastante a las claras la dificultad que estamos señalando: el legislador, en realidad, no tenía ni la más remota idea de cuál sería la pena justa y equitativa por lo que le dejó a los jueces 18 posibilidades a elegir, atendiendo a un sinnúmero de factores que luego podían ser interpretados según toda otra serie de criterios. [10]
Y en tercer lugar, tenemos el problema de la "dispersión" y hasta de la "reversión" de la culpabilidad. Este criterio adopta la postura ambientalista en relación con el comportamiento humano; algo que viene desde el optimismo antropológico de Rousseau con su tesis del noble salvaje y el supuesto efecto corruptor de la civilización. Con ello, sus partidarios ya no pretenden discutir ni las garantías procesales, ni los montos o alcances de las penas, sino que cuestionan la pena jurídica en sí misma y como tal.
Según este enfoque básicamente abolicionista de la pena jurídica, el ser humano sería principal y esencialmente producto de su medio ambiente. Por lo que, si es un criminal, la culpa recae en el entorno social puesto que – y aquí viene el argumento favorito de quienes sostienen esta posición – "nadie nace delincuente". Pues tampoco nadie nace pianista, ni médico, ni escultor, ni ingeniero. Y sin embargo, en muchos contextos sociales, bajo las mismas condiciones del entorno y los mismos niveles socioeconómicos, algunos se hacen ingenieros, otros se hacen mecánicos, otros se hacen artistas, unos pocos se hacen políticos y algunos hasta se hacen delincuentes.
Un medioambiente de pobreza y de miseria no es para nada el mejor entorno para lograr personas honradas; eso está completamente fuera de discusión. Mucho menos pretendo justificar aquí, de manera alguna, la injusticia social en sus múltiples formas y manifestaciones. Pero que el medioambiente socioeconómico prácticamente determine el destino de una persona es simplemente mentira. Una de las tantas mentiras que difunde nuestra decadente incultura actual y en esto lo que más irrita no es tanto la mentira en sí sino, como decía Dostojevsky, el hecho que los mentirosos la hayan convertido en un objeto de culto.
Sea como fuere, la tesis básica de este enfoque es que la injusticia social, con su segregación y marginación, directamente genera la delincuencia, por lo que castigar a un delincuente es sumarle una injusticia a la injusticia social originaria. En otras palabras: para el abolicionista, ante el estrado de un juez no existiría una víctima y un victimario. Solo habría dos víctimas: la víctima del delito y el propio delincuente, víctima a su vez de la sociedad y su injusticia. Por supuesto, esta filosofía no ofrece – ni intenta, ni desea ofrecer – explicación alguna al hecho objetivamente verificable de que esa misma injusticia social no produce delincuentes más que en determinados casos mientras que miles y hasta millones de quienes la padecen siguen siendo personas honradas. A todo lo que apunta es que al delincuente se lo considere como víctima para reducirle la pena a un mínimo simbólico o incluso para declararlo inocente.
Y, por si fuese poco, encima de todo esto se infiltra, expresa o tácitamente, la mentalidad del clasismo marxista que promueve varios de estos criterios, no tanto porque los considere válidos en sí mismos sino porque constituyen una crítica al sistema capitalista. Esta actitud es propia hasta de quienes no se consideran marxistas en absoluto pero que han aceptado e incorporado a su razonamiento tanto el criterio de la lucha de clases como el de la primacía de lo económico por sobre todos los demás factores; dos postulados que caracterizan, precisamente, cualquier análisis desde una perspectiva marxista.
En el fondo toda la cuestión gira alrededor de una concepción básica y típicamente individualista. La preocupación casi exclusiva por el "qué se hizo, quién lo hizo y qué pena le corresponde", revela una atención concentrada sobre el delincuente que – por lo menos a los efectos prácticos y en un sinnúmero de casos penales – deja casi completamente de lado a las víctimas del delito. Esta distorsión o sesgo del criterio jurídico conduce después a decisiones y sentencias que se alejan cada vez más de aquello que la sociedad en general percibe como justicia.
Por de pronto, es evidente que en el medio jurídico hoy existe más preocupación por el delincuente que por la persona honrada perjudicada o afectada. Esto se refleja claramente en la famosa frase, atribuida al jurista italiano Francesco Carrara (1805 - 1888), según la cual "es mejor cien culpables libres que un inocente preso" repetida hasta el hartazgo por toda una pléyade de juristas actuales. [11] Sabiendo que la enorme mayoría de los receptores del mensaje está constituida por personas inocentes, la frase apela – de modo muy eficaz – al horror que todos sentimos ante la idea de ser encerrados en una prisión sin haber cometido ningún delito. Como argumento sentimental es, sin duda, muy efectivo. Lástima, tan solo, que no resiste el más elemental análisis objetivo.
Cien culpables libres significa cien injusticias para con las víctimas de esos culpables. Peor aún: significa la casi certeza de al menos otros cien delitos futuros porque es muy poco probable que los criminales así dejados en libertad dejen de delinquir. De modo y manera que con cien culpables libres tendríamos al menos doscientos crímenes prácticamente garantizados. Frente a eso, un inocente preso es una tremenda injusticia, pero es UN solo caso y solo UNA injusticia frente a – por lo menos – CIEN injusticias de la otra alternativa.
Hace falta toda la distorsión individualista de la mente demoliberal para considerar que cien injusticias son preferibles a una sola. Porque ahí está toda la cuestión: el demoliberalismo, y especialmente el garantismo y el abolicionismo actuales,
sencillamente no consideran injusto que cien delincuentes queden libres. Según ese criterio la condena de un inocente es una injusticia – ¡obviamente! – pero la no-condena de cien delincuentes se justifica por argumentos filosóficos, ideológicos y hasta burocráticos.
Así es como se pueden llegar a entender muchos casos judiciales de los últimos tiempos que, de otro modo, resultan totalmente incomprensibles.
Por ejemplo, el juez Axel López que deberá enfrentar un Jurado de Enjuiciamiento el próximo 2 de marzo, liberó en 2012 a un delincuente condenado a 24 años de prisión por cuatro violaciones a pesar de que todos los informes psicológicos decían que el sujeto era y seguía siendo peligroso. Y de hecho lo era. Antes de estar un mes en la calle el sujeto violó y asesinó a la joven chaqueña Tatiana Kolodziez. La única justificación de López fue argumentar: "La conducta humana es imprevisible…"
Pero ésa no fue la única del juez López. Tiene varias más de éstas en su haber. Existen por lo menos otros cinco casos en los que concedió salidas transitorias, libertades condicionales o simplemente no contestó oficios, beneficiando a criminales que volvieron a cometer homicidios, violaciones y robos calificados. [12]
En mayo de 2013 finalizó el juicio del caso Píparo, la mujer embarazada a la que, en una "salidera" bancaria, le dispararon en el vientre haciéndole perder el hijo que estaba gestando. Cinco acusados involucrados en el hecho fueron condenados a prisión perpetua. [13] En febrero de 2015 se conoció la decisión de la Cámara de Casación de la Provincia de Buenos Aires que simplemente le cambió la carátula a la causa y redujo las penas a los condenados. [14] Pero esto, con ser un tecnicismo jurídico discutible, no es lo peor. Lo peor de todo ocurrió en la TV pública en donde un comentarista festejó en tono triunfal el hecho afirmando muy suelto de cuerpo que "Nuevamente el punitivismo pierde otra batalla". [15]
Suponiendo que exista el "punitivismo" en absoluto, no es éste el que perdió una batalla en el caso Píparo. Los perdedores de todo el proceso son, en todo caso, la Justicia que perdió la oportunidad de enviar un mensaje claro y contundente tanto a los delincuentes como a la sociedad. Pero, sobre todo, la principal perdedora es Carolina Píparo misma.
Porque no sé si Carolina Píparo es, o no, una "punitivista". Lo que sí sé es que perdió un hijo por el balazo que un criminal le pegó en el vientre.
Y el imbécil del comentarista de la TV pública (perdón por el exabrupto, pero no se me ocurre otro calificativo), no tuvo mejor idea que justificar el cambio de carátula preguntando: "
¿Qué es un homicidio en ocasión de robo?", para a continuación ilustrar nuestra supuesta ignorancia con la siguiente explicación: "
Es algo imprevisto: vos vas a robar y terminás matando a alguien de forma imprevista". [16]
De forma imprevista. Claro. Para eso cargás un arma en la cintura. Para cubrirte de los "imprevistos". Con ese criterio salir armado a la calle es más o menos lo mismo que ponerse un casco para salir a andar en bici. Por los "imprevistos", ¿viste?
Lo descorazonador es que esto no va a cambiar. Mientras persista el criterio individualista de enfocar prácticamente toda la actuación judicial en el acusado no sea cosa que se lesione alguno de sus derechos o bien – ¡horror de los horrores! – se lo castigue con "excesiva" (¿cuál es el criterio para establecer aquí lo excesivo?) severidad; mientras esto persista todo seguirá como hasta ahora y la inseguridad seguirá aumentando.
Solo cambiará realmente el día en que, en lugar de concentrarnos en el qué se hizo, quién lo hizo y qué pena le corresponde, nos pongamos a considerar el qué se hizo, quien lo hizo, qué daño representa eso para la comunidad y cómo hacemos para defender a la comunidad de la reiteración del daño por la misma persona. En otras palabras, en lugar de buscar la fórmula óptima para castigar al delincuente, lo que deberíamos hacer es buscar el modo óptimo de defender a las personas honestas de los criminales que les hacen daño.
No es una cuestión de "punitivismos"; es una cuestión de proteger a los honestos y honrados separando de la sociedad a los criminales y a los corruptos. Y a estos últimos, una vez aislados, no es cuestión de castigarlos. Simplemente es cuestión de aplicarles el principio de que todo el mundo tiene el deber de producir al menos el equivalente de lo que consume. De modo que levántese temprano mi amigo, desayune, vaya a trabajar, almuerce, descanse un rato y vuelva a trabajar. Después de eso, descanse, mire televisión si quiere, o dedíquese a algo más encomiable, vaya a cenar, entreténgase un rato y luego váyase a dormir. En una palabra: yo no pondría el énfasis en el
castigo de los criminales. Simplemente los separaría de la sociedad y los obligaría a hacer lo que todas las personas honradas hacemos todos los días. Después podemos hablar de cantidades de años y otros detalles.
Pero no se preocupen estimados amigos. No habrá grandes cambios en el corto plazo (ni en el mediano tampoco). Todo seguirá igual que siempre. Cuando en marzo el juez Axel López enfrente al Jurado de Enjuiciamiento estará custodiado por expertos.
Lo defenderá, entre otros, el ex miembro de la Corte Suprema Eugenio Zaffaroni.
Por supuesto.
Como decía un amigo mío: Dios los cría y el viento los amontona…
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Post data: (31/03/2015): Como era de esperar, el Juez Axel Lopez fue absuelto y actualmente puede seguir liberando criminales a su antojo. (Cf: http://www.lanacion.com.ar/1780653-juez-axel-lopez-jury).
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NOTAS:
1)- http://www.vatican.va/archive/ESL0506/__P21.HTM
2)- http://www.vatican.va/archive/ESL0506/__P39.HTM
3)- http://www.vatican.va/archive/ESL0506/__P4X.HTM
4)- http://tribuna.org.mx/en/ojo-por-ojo-la-ley-del-talion/
5)- Mateo 5:38-39
6)- La pena de muerte por homicidio ya sería un caso de la ley del talión.
7)- Así como en el caso del resarcimiento por equivalencia la sentencia puede resultar inaplicable porque el demandado es insolvente, del mismo modo la ley del talión también puede resultar inaplicable por motivos similares. Un sujeto mata una de mis ovejas pero es un vagabundo que no solo no posee ovejas sino que no posee absolutamente nada. ¿Y ahora qué hacemos?
8)- Daniel E. Rafecas, "Una aproximación al concepto de garantismo penal". Ver: http://www.catedrahendler.org/material_in.php?id=3 - Consultado el 13/02/2015
9)- Obviamente no me refiero aquí a normas como las de la limpieza y la salubridad de las cárceles y otras similares que son de índole eminentemente práctica y operativa, por lo que bien podrían implementarse. El problema se plantea cuando se trata de normas que pretenden imponer los conceptos abstractos y los requerimientos ideales de una utopía filosófica esencialmente inviable.
10) Que serían 36 en realidad si consideramos que la pena podría ser de reclusión o de prisión. En nuestro país sucede, sin embargo, que la pena de reclusión ha quedado prácticamente abolida desde el 22 de febrero de 2005 al considerar la Corte Suprema derogado implícitamente el art. 24 del Código Penal por la Ley de Ejecución Penal 24.660 en el caso "Mendez, Nancy Noemi s/ Homicidio"
11)- Véase por ejemplo: "Creo en el principio de que es preferible que haya 100 culpables en la calle, que un inocente en la cárcel". - Juan José Hinojosa, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, España. Cf. http://www.diariosur.es/20130317/local/malaga/juan-jose-hinojosa-preferible-201303170119.html
12)- Cf: http://www.infobae.com/2015/02/11/1626221-el-primer-caso-zaffaroni-renunciar-la-corte-suprema-sera-la-defensa-axel-lopez
13)- Cf- http://www.lanacion.com.ar/1581764-piparo-cinco-condenados-a-perpetua
14)- Cf- http://www.infobae.com/2015/02/03/1624662-redujeron-las-penas-los-condenados-el-caso-piparo
15)- http://www.infobae.com/2015/02/04/1624837-la-tv-publica-celebro-la-reduccion-penas-el-caso-piparo
16)- Ibidem.
